Wenn der Mitarbeiter den Anwalt ins BEM-Gespräch mitnimmt: Was HR jetzt tun sollte

Wenn der Mitarbeiter den Anwalt ins BEM-Gespräch mitnimmt, geraten viele HR Business Partner und BEM Beauftragte in Unsicherheit: Muss HR jetzt allein Vorschläge liefern, obwohl der Mitarbeiter schweigt? Darf der Anwalt das Gespräch prägen? Und wie bleibt das Gespräch so geführt, dass am Ende nicht noch mehr Rückstau, längere Durchlaufzeit und ein offener Fall ohne Verbindlichkeit entstehen?

Praxisfall aus dem BEM-Alltag: Mitarbeiter bringt Anwalt mit ins Gespräch

Ein erkrankter Mitarbeiter erscheint nicht allein zum BEM-Gespräch, sondern mit seinem Rechtsanwalt. Der Mitarbeiter schweigt durchgehend. Der Anwalt unterstützt diese Haltung und erklärt der HR Business Partnerin, der Arbeitgeber habe schließlich die Initiativpflicht für das BEM und müsse daher nun Vorschläge unterbreiten. Genau hier beginnt in der Praxis die Unsicherheit: Wie soll HR tragfähige Vorschläge entwickeln, wenn arbeitsbezogene Informationen, Belastungen und Veränderungsbedarfe gerade nicht benannt werden? Doch die Initiativpflicht des Arbeitgebers ersetzt nicht die Beteiligung des Mitarbeiters. HR muss das Gespräch führen, den Rahmen klären und Verbindlichkeit sichern. Sie muss aber keine Scheinlösungen ohne belastbare Grundlage produzieren. Wenn in diesem Moment keine inhaltliche Klärung möglich ist, braucht es keinen Schlagabtausch, sondern Struktur, einen klaren Abschluss und einen festen Folgetermin zur Nachsteuerung.

Rechtlich und praktisch hilft in dieser Situation dieselbe Grundlinie: Das BEM ist kein Streitgespräch, sondern ein strukturierter Klärungsprozess nach § 167 Abs. 2 SGB IX. Der Arbeitgeber hat die Initiative. Das Verfahren bleibt aber auf Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person angelegt. Genau deshalb braucht HR hier nicht mehr Härte, sondern mehr Rahmung, einen klaren Entscheidungspunkt und einen festen Folgetermin zur Nachsteuerung.

Was HR in dieser Situation wissen muss

• Der Mitarbeiter kann heute grundsätzlich eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen. Dazu kann auch ein Anwalt gehören.
• Die Initiativpflicht des Arbeitgebers macht das BEM nicht zur Einbahnstraße ohne Mitwirkung des Mitarbeiters.
• Schweigen ist häufig kein Angriff, sondern Selbstschutz.
• Entscheidend ist nicht, wer recht hat, sondern ob die Beteiligung für einen belastbaren nächsten Schritt ausreicht.

Warum verunsichert diese Situation HR so stark?

Weil Gespräch, Rolle und Risiko gleichzeitig verrutschen.

Wie fühlt es sich an, wenn ich ein BEM-Gespräch eröffne und schon nach wenigen Minuten nicht mehr weiß, ob noch Klärung oder schon Abwehr im Raum steht?

Wie fühlt es sich an, wenn ich die Initiativpflicht des Arbeitgebers kenne, mir aber gleichzeitig signalisiert wird, ich müsse jetzt ohne Mitwirkung des Mitarbeiters ein fertiges Maßnahmenpaket vorlegen?

Wie fühlt es sich an, wenn der Anwalt spricht, der Mitarbeiter schweigt und ich spüre, dass der eigentliche Gesprächspartner innerlich nicht erreichbar ist?

Wie fühlt es sich an, wenn ich datensparsam führen will, aber jede unklare Frage Misstrauen auslösen kann?

Wie fühlt es sich an, wenn am Ende weder ein klarer Abschluss noch ein fester Folgetermin stehen und genau daraus neue Durchlaufzeit und neuer Rückstau entstehen?

Das ist der eigentliche Punkt für HR Business Partner, BEM-Beauftragte und Personalleitungen. Nicht der Grundsatz des Rechts ist meist das Problem, sondern der Moment, in dem Gesprächsführung, Unsicherheit und Verfahrensdruck zusammenfallen.

Darf der Mitarbeiter den Anwalt ins BEM-Gespräch mitnehmen?

Heute grundsätzlich ja.

Der aktuelle Gesetzestext ist hier klarer als viele ältere Praxiserfahrungen. § 167 Abs. 2 Satz 2 SGB IX sagt ausdrücklich: „Beschäftigte können zusätzlich eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen.“

Für die Praxis ist deshalb wichtig: Die Anwesenheit eines Anwalts ist heute nicht mehr der eigentliche Streitpunkt. Der eigentliche Streitpunkt ist, ob der Mitarbeiter trotz Begleitung selbst erkennbar beteiligt bleibt. Denn das BAG beschreibt das BEM als rechtlich regulierten, aber verlaufs- und ergebnisoffenen Suchprozess, in dem die Beteiligung der betroffenen Person im Mittelpunkt steht (BAG, Urteil vom 07.09.2021, 9 AZR 571/20). Ältere Entscheidungen wie des LAG Köln (Urteil vom 23.01.2020, 7 Sa 471/19) und LAG Hamm (Urteil vom 13.11.2014, 15 Sa 979/14) verneinten noch einen regelmäßigen Anspruch auf anwaltliche Begleitung. Für die heutige Standardkonstellation ist aber der aktuelle Wortlaut des § 167 Abs. 2 SGB IX maßgeblich.

Muss HR jetzt allein Vorschläge machen, weil der Arbeitgeber die Initiativpflicht hat?

Initiative ja, Einbahnstraße nein.

Das BAG ist klar: Der Arbeitgeber muss die Initiative für das BEM ergreifen. Dazu gehört auch, den Beschäftigten vorab auf die Ziele des BEM sowie auf Art und Umfang der erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen (BAG, Urteil vom 20.11.2014, 2 AZR 755/13 und BAG, Urteil vom 13.12.2022, 2 AZR 162/22).

Ebenso klar ist aber die andere Hälfte: Das BEM ist ein rechtlich regulierter, verlaufs- und ergebnisoffener Suchprozess. § 167 Abs. 2 SGB IX schreibt weder konkrete Maßnahmen noch einen festen Verfahrensablauf vor (BAG 9 AZR 571/20).

Der anwaltliche Satz „Der Arbeitgeber hat die Initiativpflicht, also muss er auch Vorschläge machen“ ist deshalb nur zur Hälfte richtig. Ja, HR muss das Verfahren anstoßen und sauber führen. Nein, daraus folgt nicht, dass ohne Mitwirkung des Mitarbeiters tragfähige Maßnahmen fertig auf dem Tisch liegen müssen. HR muss klären, nicht erraten. Das BAG hat in 2 AZR 565/14 zudem klargestellt, dass ein BEM nicht schon deshalb als aussichtslos behandelt werden darf, weil der Arbeitnehmer Angaben zu seinem Krankheitsbild verweigert. Erst wenn ein ordnungsgemäßes Angebot vorliegt und der Arbeitnehmer trotzdem Teilnahme oder erforderliche Auskünfte verweigert, kann das Unterlassen des BEM kündigungsneutral werden.

Was sollte schon in der Einladung zum BEM stehen?

Die Einladung muss Rahmung schaffen.

Seit der Neuregelung reicht es nicht, nur auf Freiwilligkeit und Ziele des BEM hinzuweisen. Praktisch gehört heute auch der ausdrückliche Hinweis in die Einladung, dass der Beschäftigte eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen kann. Das folgt aus dem aktuellen Gesetzeswortlaut in § 167 Abs. 2 SGB IX.

Für HR heißt das praktisch: In eine juristisch belastbare Einladung gehören Anlass, Zielrichtung, Freiwilligkeit, Hinweise auf Ziele sowie Art und Umfang der Datenverwendung, die Möglichkeit der Hinzuziehung einer Vertrauensperson und eine klare Rückmeldung zum Teilnehmerkreis. Genau hier entstehen im Alltag viele Fehler, die später als Unsicherheit im Gespräch wieder auftauchen.

Eine praxistaugliche Formulierung kann lauten:
„Zur Besprechung können Sie, wenn Sie dies wünschen, eine Vertrauensperson Ihrer Wahl hinzuziehen. Bitte teilen Sie uns vorab mit, ob Sie eine solche Person mitbringen möchten.“

Wie sollte HR reagieren, wenn der Mitarbeiter ausdrücklich einen Anwalt mitbringen will?

Nicht abwehren, sondern sauber einrahmen.

Nach der heutigen Gesetzeslage ist die richtige Grundreaktion nicht Abwehr, sondern Struktur. Der Mitarbeiter benennt die Vertrauensperson, HR bestätigt die Teilnahme und klärt vorab den Rahmen: Wer wird teilnehmen, welche Rolle hat die Vertrauensperson, welche Themen gehören in das Gespräch, welche nicht, und wie wird mit sensiblen Gesundheitsdaten umgegangen?

Zur Rolle gehört auch die Kostenfrage. Das Gesetz eröffnet die Hinzuziehung einer Vertrauensperson, enthält aber keine ausdrückliche Kostentragungspflicht des Arbeitgebers für einen vom Beschäftigten selbst gewählten externen Rechtsanwalt. Eine Arbeitgeberpflicht zur Übernahme von Anwaltskosten ergibt sich aus § 167 Abs. 2 SGB IX daher nicht.

BEM-Gespräch: Welche Angst steckt hinter dem Schweigen des Mitarbeiters?

Schweigen ist oft Selbstschutz.

In vielen Fällen ist Schweigen kein Machtspiel, sondern ein Versuch, Kontrolle zurückzugewinnen. Wer mit Anwalt erscheint und selbst wenig sagt, will häufig verhindern, dass Gesundheitsdaten, persönliche Belastungen oder unklare Aussagen später gegen ihn verwendet werden.

Diese Befürchtungen sind kommunikationspsychologisch entscheidend. Das BAG betont selbst, dass der Arbeitgeber vorab über Ziele sowie Art und Umfang der erhobenen und verwendeten Daten aufklären muss. Gerade diese Transparenzpflicht zeigt, wie stark das Verfahren auf Vertrauen und informierte Beteiligung angewiesen ist (BAG, Urteil vom 20.11.2014, 2 AZR 755/13 sowie BAG, Urteil vom 29.06.2017, 2 AZR 47/16).

Gerade deshalb reicht in solchen BEM Gesprächen Recht allein nicht aus. Wer Angst übersieht, deutet Schweigen zu schnell als Blockade. Wer Angst erkennt, bekommt oft wieder Beteiligung.

Wie führt HR das BEM-Gespräch kommunikativ wieder zurück?

Erst Sicherheit, dann Inhalte.

Der erste Schritt ist Metakommunikation. Die HR Business Partnerin benennt ruhig, dass viel Vorsicht im Raum ist, ohne den Mitarbeiter oder den Anwalt anzugreifen. Das nimmt Schärfe aus dem Gespräch.

Hilfreiche Formulierungen sind zum Beispiel:

„Ich möchte das Gespräch zuerst sauber einrahmen. Mir ist wichtig, dass heute klar ist, worum es im BEM geht und was heute nicht Gegenstand ist.“

„Ich merke, dass hier gerade viel Vorsicht im Raum ist. Das ist nachvollziehbar. Deshalb klären wir zuerst Ziel, Rahmen und nächsten Schritt.“

„Heute geht es nicht um Schuld, sondern darum, welche Bedingungen eine tragfähige Weiterbeschäftigung unterstützen können.“

Der zweite Schritt ist Transparenz. Genau das verlangt auch das BAG: Hinweise auf Ziele sowie Art und Umfang der erhobenen und verwendeten Daten (BAG 2 AZR 755/13, BAG 2 AZR 47/169).

Der dritte Schritt ist Entlastung durch kleine Fragen statt großer Forderungen:

„Was müsste heute passieren, damit dieses Gespräch für Sie überhaupt sinnvoll ist?“

„Welche Themen möchten Sie heute nicht vertiefen, damit wir datensparsam bleiben?“

„Können Sie benennen, was Ihre Rückkehr in den Arbeitsalltag im Moment erschwert, ohne dass wir in medizinische Einzelheiten gehen?“

„Welche Veränderung wäre aus Ihrer Sicht eher hilfreich als belastend?“

Der vierte Schritt ist Spiegeln statt Drängen:

„Ich höre raus, dass Ihnen wichtig ist, heute nichts Falsches zu sagen.“

„Ich höre raus, dass die Kontrolle über die eigenen Angaben für Sie gerade besonders wichtig ist.“

„Ich höre raus, dass Sie zuerst Sicherheit brauchen, bevor wir über konkrete Schritte sprechen.“

Der fünfte Schritt ist Wahlmöglichkeit. Heute nur Rahmenklärung, offene Punkte sammeln, dann fester Folgetermin zur Nachsteuerung. Genau so entsteht Verbindlichkeit, ohne das Gespräch zu überziehen.

Worauf HR im Gespräch achten sollte

• Nicht in die Rechtsdebatte abrutschen.
• Den Mitarbeiter weiter direkt ansprechen, nicht nur den Anwalt.
• Keine Diagnose erfragen, sondern arbeitsbezogene Belastungen klären.
• Nicht auf Sofortlösung drängen, sondern einen klaren Entscheidungspunkt und einen festen Folgetermin sichern.
• Datensparsame Dokumentation vor Detailfülle.

Was gilt für Datenschutz, nicht nur wenn ein Anwalt im Raum sitzt?

Gesundheitsdaten bleiben besonders geschützt.

Im BEM werden regelmäßig Gesundheitsdaten im weiteren Sinn berührt. Die DSGVO schützt solche Daten besonders. Die Definition von Gesundheitsdaten findet sich in Art. 4 Nr. 15 DSGVO, der besondere Schutz in Art. 9 DSGVO. Für die Praxis bedeutet das: kein unnötiger Formalismus, aber maximale Transparenz, Datensparsamkeit und ein klarer Konsens darüber, welche Informationen in Anwesenheit einer Vertrauensperson besprochen werden dürfen.

Gerade wenn ein Anwalt oder eine andere externe Vertrauensperson mit am Tisch sitzt, sollte zu Beginn noch einmal ausdrücklich geklärt werden, dass das Gespräch vertraulich ist und dass nur die Daten besprochen werden, die für die Klärung im BEM erforderlich sind.

Welcher Entscheidungspunkt zählt in diesem Gespräch?

Klärbarkeit statt Schlagabtausch.

Der eine Entscheidungspunkt lautet: Reicht die Beteiligung des Mitarbeiters heute aus, um einen belastbaren nächsten Schritt festzulegen?

Daran sollte HR das Gespräch messen. Nicht an der Frage, wer juristisch schlagfertiger ist. Das BAG verlangt ein Verfahren, das keine vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Anpassungs- und Änderungsmöglichkeiten vorschnell ausschließt und in dem Vorschläge sachlich erörtert werden (BAG, Urteil vom 07.09.2021, 9 AZR 571/20 und BAG, Beschluss vom 19.11.2019, 1 ABR 36/18).

Diese Unterscheidung hilft, weil sie Abschlussfähigkeit schafft. Genau das fehlt in vielen Fällen, in denen BEM-Gespräche zwar stattfinden, aber ohne Verbindlichkeit enden.

Wann ist ein fester Folgetermin die bessere Lösung?

Wenn das Gespräch noch nicht tragfähig ist.

Ein fester Folgetermin ist kein Zeichen von Scheitern. Er ist oft die professionellere Lösung, wenn Angst, Schweigen oder anwaltliche Begleitung die Klärung heute noch blockieren. So bleibt das Verfahren in Bewegung, ohne dass HR eine Scheinlösung produziert.

Gerade für HR Business Partner und BEM-Beauftragte ist das entscheidend. Ein offenes Ende erzeugt Rückstau. Ein fester Folgetermin schafft Nachsteuerung. Er sichert Verbindlichkeit und verkürzt häufig die Durchlaufzeit, weil der Fall nicht unklar im System hängen bleibt.

Was sollte HR dokumentieren und was nicht?

Verfahrensqualität vor Detailfülle.

Dokumentiert werden sollte, dass das BEM angeboten wurde, wer teilgenommen hat, dass Ziele sowie Art und Umfang der Datennutzung erklärt wurden, ob und in welchem Umfang der Mitarbeiter beteiligt war, welche arbeitsbezogenen Themen sichtbar wurden und welcher nächste Schritt einschließlich festem Folgetermin vereinbart wurde.

Nicht in die Dokumentation gehören unnötige Gesundheitsdetails, Vermutungen über Motive, psychologische Zuschreibungen oder Wertungen über den Anwalt. Datensparsamkeit bleibt gerade im angespannten Fall ein Qualitätsmerkmal.

Warum bleibt genau dieser Fall in vielen Teams so schwierig?

Weil Formulierungssicherheit fehlt.

Viele HR-Teams kennen die Grundzüge des BEM. Schwieriger wird es dort, wo Gesprächsführung, Unsicherheit und juristische Vorsicht gleichzeitig zusammenkommen. Dann fehlen nicht selten präzise Formulierungen, klare Entscheidungspunkte und Standards für Nachsteuerung. Genau daraus entstehen uneinheitliche Abläufe, neue Durchlaufzeit und fehlende Verbindlichkeit.

An diesem Punkt setzt auch ein gutes BEM-Online-Seminar an mit dem, was HR Business Partner und BEM-Beauftragte im Alltag wirklich entlastet: schwierige Gesprächssituationen sauber einrahmen, Ängste erkennen, datensparsam fragen, den Entscheidungspunkt halten, die Einladung belastbar formulieren und den festen Folgetermin so setzen, dass Fälle nicht offen liegen bleiben.

Über den Verfasser des BEM-Blogbeitrags

Manfred Baumert, Pädagoge, Betriebswirt und MBA, begleitet Unternehmen im BEM dort, wo Gespräche in der Praxis kippen: bei Unsicherheit, stiller Blockade, unklaren Rollen und fehlendem Abschluss. Sein Schwerpunkt liegt darauf, BEM-Gespräche so zu strukturieren, dass trotz Spannung ein klarer Entscheidungspunkt erreicht wird und ein fester Folgetermin zur Nachsteuerung den Fall nicht offen liegen lässt.

Als BEM-Berater und Trainer für HR verbindet er kommunikationspsychologisch begründete Gesprächsführung, Krisenintervention und arbeitsrechtlich fundierte Einordnung mit praxistauglicher Verfahrenssteuerung. Seine Arbeitsweise ist BAG orientiert, juristisch belastbar formuliert und datensparsam. Durch seine langjährige Nähe zum Sozial- und Gesundheitswesen sowie seine Erfahrung als ehrenamtlicher Richter am Arbeitsgericht kennt er die Schnittstelle zwischen Gespräch, Verfahren und Risiko aus beiden Blickwinkeln.